Las circunstancias que deben concurrir para que se conceda la guarda y custodia compartida sobre los hijos a ambos progenitores, establecida en el art 92 CC, son dos. El juez podrá acordarla a petición conjunta de ambos progenitores (art. 92.5 CC), o a instancia de una de las partes excepcionalmente, con informe del Ministerio Fiscal, cuando sólo de esta forma se proteja adecuadamente el interés superior del menor (art. 92.8 CC). Si bien, la exigencia del informe del Ministerio Fiscal «favorable», exigido para que el juez pueda otorgarla, fue declarada inconstitucional según STC de 17 de octubre de 2012. Razón por la que será al Juez al que le corresponderá valorar si debe o no adoptarse dicha medida considerando el interés superior del menor. De modo que obligue a los padres a ejercerla de forma compartida sólo cuando quede acreditado que es beneficiosa para su hijo (STS 257/2013, 29 de abril).
Por otra parte, no será procedente otorgar la guarda y custodia compartida cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal instado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, a consecuencia de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la concurrencia de indicios fundados de violencia doméstica (art. 92.7). Si bien, la jurisprudencia considera que este régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable y no una medida excepcional, permitiendo hacer efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible.