De acuerdo con la regulación contenida en el art. 92 CC, el juez puede acordar la guarda y custodia compartida de los hijos en dos supuestos:
* A petición conjunta de ambos progenitores (art. 92.5 CC).
* Excepcionalmente, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, cuando sólo de esta forma se proteja adecuadamente el interés superior del menor (art. 92.8 CC). Este apartado 8° del art. 92 del CC exigía que el informe del Ministerio Fiscal, exigido para que el juez pueda otorgar la guarda y custodia compartida a petición de uno de los progenitores, fuese favorable. Sin embargo, el Pleno del Tribunal Constitucional, en la reciente sentencia de 17 de octubre de 2012, ha estimado la cuestión de inconstitucionalidad planteada y ha declarado inconstitucional y nulo el inciso «favorable» contenido en el art. 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio.
No procederá, sin embargo, esta medida de atribución de la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica (art. 92.7).
Así pues, de acuerdo con lo establecido en el art. 92.8 C.C., excepcionalmente, aun cuando no exista acuerdo de los progenitores, puede establecerse la custodia compartida a instancia de una sola de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, cuando el juzgador considere que «sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor».
Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor [S.S.T.S. de 29 de abril y 17 de diciembre de 2013 (Tol 3711046 y 4061823)]. Como ha indicado el Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de julio de 2015 (Tol 5214759), «la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas, ha supuesto un cambio de visión extraordinario hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal».
Se ha de partir, pues, de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, señalando la Sala Primera del Tribunal Supremo que «la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal».