Declaración de un menor en situación de desamparo.

01.08.2019

Qué circunstancias deben concurrir para que la Administración declare a un menor en situación de desamparo.


El Código Civil en su art. 172.1 (CC) define como situación de "desamparo" la que tiene lugar como consecuencia del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos en las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. El desamparo, es una situación fáctica, querida o no, en la que se encuentran los menores y que se caracteriza, en esencia, por la falta o privación de la asistencia y protección necesarias requerida por el menor. 

En la actualidad el concepto de "abandono" ha quedado superado, siendo sustituido en la legislación vigente (Ley 21/1987, de 11 de noviembre) por el de "desamparo", concepto más amplio que abarca no sólo los supuestos de carencia de personas que se hagan cargo del menor, sino también aquellos casos en que, existiendo tales personas, están imposibilitadas para el ejercicio de los deberes de protección.

De acuerdo con la ley, el desamparo requiere la concurrencia de estos dos presupuestos:

Primero.- Que el incumplimiento o inadecuado ejercicio de los deberes de protección del menor, esto es, de los deberes de velar por él, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral, por parte de las personas obligadas a ello (arts. 154 y 269 CC). 

Segundo.- Que como consecuencia de ese incumplimiento, se produzca una falta o privación de la asistencia y protección necesarias del menor. Es preciso, pues, que al menor no se le preste lo necesario para su subsistencia, tanto desde el punto de vista moral (afectividad, educacional, relaciones personales, etc.), como del económico (alimentos).

La Ley Orgánica de Protección del Menor, en su art. 18.2 dispone como circunstancias que permiten entender que existe situación de desamparo cuando:

"... se dé alguna o algunas de las siguientes circunstancias con la suficiente gravedad que, valoradas y ponderadas conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, supongan una amenaza para la integridad física o mental del menor:

a) El abandono del menor, bien porque falten las personas a las que por ley corresponde el ejercicio de la guarda, o bien porque éstas no quieran o no puedan ejercerla.

b) El transcurso del plazo de guarda voluntaria, bien cuando sus responsables legales se encuentren en condiciones de hacerse cargo de la guarda del menor y no quieran asumirla, o bien cuando, deseando asumirla, no estén en condiciones para hacerlo, salvo los casos excepcionales en los que la guarda voluntaria pueda ser prorrogada más allá del plazo de dos años.

c) El riesgo para la vida, salud e integridad física del menor. En particular cuando se produzcan malos tratos físicos graves, abusos sexuales o negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones alimentarias y de salud por parte de las personas de la unidad familiar o de terceros con consentimiento de aquellas; también cuando el menor sea identificado como víctima de trata de seres humanos y haya un conflicto de intereses con los progenitores, tutores y guardadores; o cuando exista un consumo reiterado de sustancias con potencial adictivo o la ejecución de otro tipo de conductas adictivas de manera reiterada por parte del menor con el conocimiento, consentimiento o la tolerancia de los progenitores, tutores o guardadores. Se entiende que existe tal consentimiento o tolerancia cuando no se hayan realizado los esfuerzos necesarios para paliar estas conductas, como la solicitud de asesoramiento o el no haber colaborado suficientemente con el tratamiento, una vez conocidas las mismas. También se entiende que existe desamparo cuando se produzcan perjuicios graves al recién nacido causados por maltrato prenatal.

d) El riesgo para la salud mental del menor, su integridad moral y el desarrollo de su personalidad debido al maltrato psicológico continuado o a la falta de atención grave y crónica de sus necesidades afectivas o educativas por parte de progenitores, tutores o guardadores. Cuando esta falta de atención esté condicionada por un trastorno mental grave, por un consumo habitual de sustancias con potencial adictivo o por otras conductas adictivas habituales, se valorará como un indicador de desamparo la ausencia de tratamiento por parte de progenitores, tutores o guardadores o la falta de colaboración suficiente durante el mismo.

e) El incumplimiento o el imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de guarda como consecuencia del grave deterioro del entorno o de las condiciones de vida familiares, cuando den lugar a circunstancias o comportamientos que perjudiquen el desarrollo del menor o su salud mental.

f) La inducción a la mendicidad, delincuencia o prostitución, o cualquier otra explotación del menor de similar naturaleza o gravedad.

g) La ausencia de escolarización o falta de asistencia reiterada y no justificada adecuadamente al centro educativo y la permisividad continuada o la inducción al absentismo escolar durante las etapas de escolarización obligatoria.

h) Cualquier otra situación gravemente perjudicial para el menor que traiga causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de la patria potestad, la tutela o la guarda, cuyas consecuencias no puedan ser evitadas mientras permanezca en su entorno de convivencia". 

Por ello, el desamparo sitúa al menor en una situación de riesgo grave, bien por el hecho de no estar sometido a ninguno de los regímenes de protección existentes,  bien porque se produce un incumplimiento de las obligaciones de los padres o tutores o porque su ejercicio es inadecuado, ya sea porque estos últimos están imposibilitados para el ejercicio de este cargo, puesto que están ausentes o, simplemente, porque no existen.

La situación de desamparo, es pues, una situación objetiva o de hecho que, según la jurisprudencia, excluye toda imputación de culpa. No siendo necesariamente, una situación de abandono de los menores, sino de desamparo, por el cual un menor se puede encontrar privado de la necesaria asistencia moral o material. 

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